今天是:
天气预报:
站内搜索:
您当前的位置:首页 > 司法调研

混合共同担保内部追偿问题的研究

时间:2014-10-01 16:27:07  来源:  作者:刘健

 

混合共同担保内部追偿问题的研究
 
论文提要:混合共同担保内部追偿问题在司法实践中属于常见问题,而现有法律并未对该问题作出明确规定,对案件的审判工作造成了一定的影响,现有的物保、人保平等说,在审判实践中更具有实质上的可操作性,同时也更易于当事人理解,应给与肯定。混合共同担保人内部追偿的过程中常遇到一些问题,法律上无明确规定,司法实践中对如何处理意见不一,致使出现判决结果相反相悖的情况,迫切需要统一观点,出台相关司法解释。
以下正文:
担保分为人的担保和物的担保, 前者以保证人作为债权的担保, 称为人保; 后者以担保物权作为债权的担保, 也称为物保, 提供物保的主体被称为物上保证人。当同一债权上同时存在人保与物保时,即为物保与人保的并存,也称混合共同担保。在此种情形下, 担保人代为清偿债务后, 内部是否存在追偿权?如若存在, 应如何追偿? 追偿过程中常遇到的一些问题如何处理?这些问题直接影响审判的最终结果,值得系统的研究。
一、关于混合共同担保的前提之问题
第一,混合共同担保人的责任优先问题。混合共同担保时, 主要涉及的有担保法第28条、最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第20条、第38条、物权法第176条、第178条等相关规定。关于物保与人保责任关系,不同的学说对是否存在追偿权均有各自不同的答案。而混合共同担保人之间的责任关系的确定是其追偿权存在与否的前提。混合担保人承担责任时谁优先?理论上主要有三种学说: (1)物保绝对优先说,即物保与保证为同一债权设定担保时, 保证人在物保人承担责任之前, 对债权人享有抗辩权。(2)区分物保提供者说, 即先将物保提供者进行区分,区分为债务人与第三人,从而适用不同的责任承担规则: 当物保人与债务人为同一人时,物保人先于保证人承担责任; 而在第三人提供担保物时, 混合共同担保人在法律地位上是平等、在责任承担上亦无先后之分。(3)物保与人保平等说,即不区分物保人身份, 债权人可依意思自治原则自行选择行使担保权, 已承担责任的担保人可向其他担保人追偿其应当承担的份额。虽然人保具有债权性, 物保具有物权性, 但从物权法第176条关于物保与人保并存时的规定就明显可以看出, 立法者尊重当事人意思自治、物保与人保平等的立法态度。而在混合共同担保中担保物权与保证的性质和目均是为了保证债务的清偿,以维护债权人利益。笔者认为,在区分债务人与第三人提供物保的情形下,物保、人保平等说更具有代表性与可操作性。
第二、混合共同担保的三种情形。分别是:1、债务人提供物保与保证人并存;2、第三人提供物保与保证人并存;3、债务人、第三人分别提供物保与保证人并存。笔者认为,在以上三种情形中,应当优先将债务人提供物保的情形作为特殊情形予以考虑,与第三人提供物保的情形予以区别对待,债务人作为债务最终清偿的义务人,其应当承担的义务理应大于其他保证人、提供物保的第三人,故在债务人不能清偿债务且债务人提供了物保的情形下,应当优先以债务人提供担保的物先行偿还,其余部分由其余保证人、提供物保的第三人承担。这一点在物权法第176条中已经予以明确:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。”下文所讨论的混合共同担保仅指第三人提供物保的情形。
二、混合共同担保人有无追偿权的问题
首先,我们确定了区分物保提供者后的物保、人保平等说的前提。现在来看物权法第176条的规定:“第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人进行追偿。”该条对提供物保的第三人是否有权向其他担保人追偿未予明确,担保法解释第38条也仅规定“也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”。那么,担保人承担保证责任后到底有无追偿权?学理上存在着两种不同的观点: 一种认为物保与人保的担保人之间不能互相追偿, 因为“除非当事人之间另有约定, 各担保人之间没有任何法律关系的存在, 要求各担保人之间相互追偿, 实质上是法律强行在各担保人之间设定相互担保……既违背担保人的初衷, 也不合法理……从程序上讲费时费力、不经济”[1]。另一种则认为民法上法无禁止即可为, 即“物权法虽然只是规定了承担责任的物上保证人或保证人可以向债务人追偿, 但并没有否认其可以向其他保证人或物上保证人追偿”[2]。而且现在的立法精神实质上确定了物保、人保平等说的前提,在此前提下,若否定保证人之间互相追偿的权利,很明显会导致“本可以在两者间分担的担保责任份额完全由一方自行承担, 恰恰与公平原则相悖”[3]。笔者认为,首先,从性质上来看,无论提供人保、物保,其目的都在于保障债权人实现债权,二者的地位理应平等,这点从立法精神也可以看出,而既然二者是平等的关系,那么由保证人一方单独承担明显不符合立法本意。其次,从笔者审理过的大多数有保证人的金融借款纠纷案件来看,银行在法院申请执行时,大多数保证人在执行时均要求根据保证人的数量按比例进行偿还,各方保证人均认可该项做法具有的公平性,同时也免除了保证人之间因相互追偿而另行起诉导致诉讼累的后果,从这点上看,确定保证人之间相互追偿的权利,也符合我国社会大多数人的理解和认知习惯,在司法实践中也更具可操作性、理解性、简易性,减少当事人(保证人)之间因“认识不同”导致的过激行为和举动,使当事人能够息诉服判。综上,笔者认为,在立法上明确确定保证人之间的追偿权十分紧迫及必要。
三、保证人先诉抗辩权的问题
先诉抗辩权又称为检索抗辩权,根据担保法第十七条第二款的规定,它是指“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。”很明显,这是专属于一般保证人的抗辩权,同时具有消极性、防御性的性质。我国担保法在保证方式上严格区分了一般保证和连带保证两种类型,且先诉抗辩权也仅属于一般保证的保证人享有,一般保证的保证人除非自行放弃先诉抗辩权, 否则均可要求债权人必须先向债务人的财产主张权利。
那么,在物保与人保并存的情形下, 一般保证的保证人能否以债权人未对物保先行主张权利为由而进行抗辩?笔者认为,在当事人之间没有明确约定的情况下, 如果是由债务人自己提供的物保, 那么担保物即属于债务人自身的责任财产, 此时保证人当然可以向债权人主张先诉抗辩权。如果是由第三人提供的物保,那么就值得商榷了。物权法第176条明确规定, 第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人进行追偿。该条款中并未明确区分一般保证与连带保证的情形,但是否即意味着,该条款适用于一般保证与连带保证两种情形?笔者持否定观点。
笔者认为,第一,一般保证人的先诉抗辩权是担保法明确规定的权利,一般保证与连带责任保证在我国担保法中也明确进行了区分,若是连带责任保证人先行起诉并执行到债务人的部分财产,将直接影响一般保证人最终应当承担责份额。第二,债权人和其他连带保证人在签订合同是应当对一般保证人签订一般保证合同的后果具有法律上的预见性。故笔者认为,在担保追偿权纠纷中一般保证与连带保证应当区别对待。在实务上,商事案件中连带保证责任的案件数量往往极其大于一般保证的案件数量,尤其在现今社会市场经济条件下,债权人在借款时往往处于优势地位,其要求保证人承担保证责任的方式必然会优先考虑自身债权保障的力度,故实践中,在金融借款纠纷、民间借贷纠纷等各类案件中,涉及一般保证情形往往极为稀少。同时实践中,涉及担保追偿权纠纷时,大多数情况下债务人已无力偿还,即使先行起诉执行,也较少能执行到债务人的财产。故学界部分观点认为在混合共同担保中的追偿权区分一般保证与连带保证会导致追偿程序烦琐、增加诉讼成本等考虑实无必要。
四、混合共同担保案件审理中的问题
下面我们讨论一下在混合共同担保人追偿过程中容易遇到的问题,单纯的想象很难理解,笔者认为,一切理论都应来源于生活,服务于生活,要解决混合共同担保追偿权的问题,必须从实际案件中着手深入。以下是笔者在审判过程中遇到的一个案件:原告华泰公司诉被告陈某、张某、正林物流公司、孙某担保追偿权纠纷一案。
2010年1月28日,原告华泰公司(乙方)与宁海支行(甲方)签订汽车抵押担保合作协议,该协议约定:“凡在乙方购买汽车的最终用户,甲方通过对用户的资信审查符合借款条件的,可向用户提供最高额不超过购车价款70%(裸车)的贷款,贷款月利率按6.9‰执行,贷款期限为2年,按月还本付息,贷款期内甲方为车辆的最终抵押权人。乙方同意为购车借款人提供全程担保。如借款人连续三个月不能按期归还贷款本息,甲方有权从乙方保证金账户中对应扣划保证金,用于归还购车借款人贷款本息。”该协议还对其他事项作出了约定。2011年2月18日,被告陈某在原告处购买苏GXXX、苏GRXX车辆,由被告陈某向宁海支行借款28.4万元,并签订最高额借款合同一份,该合同约定:“自2011年3月14日起至2013年3月1日止,由贷款人根据借款人的需要、资信状况和担保情况等向借款人提供最高贷款余额不超过贰拾捌万肆仟元整的人民币贷款,每笔贷款的金额、期限、用途、还款方式以借款凭证为准,借款凭证是本合同的组成部分,具有同等法律效力。逾期罚息:不按期归还贷款本金又未获准展期,从逾期之日起借款人按合同约定利率加付50%的利息。贷款人对借款人未按期支付的利息按罚息利率计收复利,复利标准按人民银行规定执行。违反本合同规定的义务,贷款人有权停止那合同项下未发放的贷款,提前收回尚未到期的贷款本息。因借款人违约致使贷款人采取诉讼方式实现债权的,借款人应当承担贷款人为此支付的费用(包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等)及实现债权的其他一切费用。”该合同还对其他事项做出了约定。同日,宁海支行与被告陈某、正林物流公司、孙某签订最高额抵押合同一份,约定由正林物流公司、孙某以汽车(苏GXXX、苏GRXX挂)为上述借款提供抵押担保。同日,宁海支行与A及被告张某、正林物流公司签订最高额保证合同一份,约定由A、张某、正林物流公司为上述借款提供最高额连带保证责任担保。同年3月4日,上述最高额借款合同、最高额抵押合同、最高额保证合同于2011年3月4日在公证处公证,2012年5月24日,该公证处出具执行证书一份。2013年1月7日,宁海支行出具代偿证明一份,内容是:“陈某于2011年2月18日向宁海支行借款284000元,按合同约定为按月分期付款。因陈某未按合同约定还款,造成华泰公司于2011年7月28日代垫39500元;2011年12月30日代垫77385.07元;2012年7月23日代垫95321.25元,合计代垫212206.32元”。另查明,被告陈某曾分别于2011年8月2日、26日、31日向原告偿还欠款共计3万元。再查明,涉案抵押的车辆所有权人现登记为被告正林物流公司。陈某与孙某系夫妻关系。
1、是否需要担保人全额偿还后才能向其他担保人追偿?笔者持否定观点,只要担保人清偿超过了自身应当分担的份额,并且进入了其他担保人应当分担的责任范围,其他担保人因其清偿行为得到相应的免责而获益,即可追偿。
2、混合共同担保人追偿数额比例的确定
在前述中,我们对有追偿权进行了肯定,但应按何种比例主张?担保法解释第38条规定,当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但问题是应当分担的份额应以何种标准计算, 立法没有给出明确的规定。对如何确定物保人与保证人各自应分担的债务数额及追偿标准学界有两种计算方法具有一定的代表性:1、按照各自担保的范围占总的担保比例加以确定[1];计算公式为:保证人应当分担的份额=债务总额×[保证人的责任范围÷(保证人的责任范围+物保人的责任范围)];物保人应当分担的份额=债务总额×[物保人的责任范围÷(保证人的责任范围+物保人的责任范围)]。2、无论当事人对担保范围是否有明确约定, 保证人与物上保证人均应分担责任 [2]。两者的计算方法均有一定的科学性,也具有一定的局限性,已有较多文章多二者进行了讨论,本文不再赘述。但无论使用哪种计算方法,笔者认为,选择需要把握原则为:在公平原则的基础上,易于操作、理解,并且较为符合我国现有国情条件下各方当事人在提供担保时的预期。总体而言,笔者较为同意第二种观点,但应当先行区分物保价值是否超过总债务或者剩余债务(债务人清偿部分债务后剩余的部分)数额的前提下,理由是:担保法解释第20条对连带共同保证的保证人之间的比例作出了规定。笔者认为,既然物保与人保是平等的,那么物保的第三人承担的比例也应当参照该比例。但如何区分物保价值与总债务或者剩余债务数额?举例如下:
举例1:A对B享有120万元债权,C提供了连带责任保证,D提供连带保证责任,E以其房屋(作价80万元)为上述债权提供抵押担保并办理了登记,借款到期后,B未偿还借款,A要求C偿还,C偿还120万元后,可向D、E追偿的数额是多少?
120万元÷3=40万元,即C、D、E应当承担的比例为每人40万元,现物保为80万元>40万元,即C可向D、E各追偿40万元。
举例2:A对B享有120万元债权,C提供了连带责任保证,D提供连带保证责任,E以其房屋(作价30万元)为上述债权提供抵押担保并办理了登记,借款到期后,B未偿还借款,A要求C偿还,C偿还120万元后,可向D、E追偿的数额是多少?
120万元÷3=40万元,即C、D、E应当承担的比例为每人40万元,现物保为30万元<40万元,即C可向D、追偿40万元,因物保只有30万元,故C只能向E追偿30万元,剩余10万元由C、D各分担5万元,最终,C应当向D追偿45万元,向E追偿30万元。
3、担保法解释第20条规定“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。”若混合共同担保追偿参照该条款进行追偿,那么该条中“向债务人不能追偿的部分”如何理解?该问题的实质为“向债务人不能追偿的部分”的数额如何确定?是否需要先起诉债务人,由法院判决债务人不能清偿的部分为该解释规定的“不能追偿部分”?笔者认为,第一,先起诉,既增加诉讼成本,造成当事人诉讼累;第二,也与当事人的选择权相悖,担保法解释38条规定的是“可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”;第三,若要求担保人先行起诉,将否定我国担保法明确区分一般保证与连带保证的界限;第四,在审判实践中,若认定“向债务人不能追偿的部分”是经强制执行后债务人依然不能清偿的的财产,那么将导致判决文书的制作产生困难,因为如果债务人有可供执行的财产(当然大部分情况下必然是没有的),但却拒不偿还,显然应当优先执行债务人的财产,但是判项难以作出说明,未经审判执行如何确定具体数额?有观点认为,可在本院认为里作出说明:“若债务人偿还了部分款项,其他连带保证人按偿还比例相应减少”,比例的公式在本院认为中一并标出。笔者认为,这样既不易理解,又容易导致在执行过程中产生重新计算数额的问题,这似乎也涉及执行干预审判权的问题。综上,笔者认为,“向债务人不能追偿的部分”应狭义的理解为:担保人要求债务人还款,债务人未主动偿还的部分即为“向债务人不能追偿的部分”,担保人追偿时无需先行起诉确定“向债务人不能追偿的部分”。
4、物保的所有权人为两个或两个以上,比例是否相应减少?笔者认为,物保整体算一份为宜,因为其他担保人能够预见的只是物提供担保的事实,并无法预见物的所有权人的具体人数。否者,若是物保的登记所有权人无限多,再相应减少比例,岂不是损害了物保人的权益?其次,如果物的所有权人如果按人数计入与保证人同等地位,并按比例清偿,查清抵押物实际所有权人数量这一问题将浪费宝贵的司法资源,增加案件的审判繁琐度,比如房屋登记簿上的所有权人为一人,但实际为夫妻共同共有,或者涉及继承、其他法院判决文书对已对物的所有权人确权等问题。
举例3:A对B享有120万元债权,C提供了连带责任保证,D、E以其共同共有或按份共有的房屋(作价80万元)一套为上述债权提供抵押担保并办理了登记,借款到期后,B未偿还借款,A要求C偿还,C偿还120万元后,可向D、E追偿的数额是多少?
观点1:D、E均为保证人,应与C共同承担连带责任,故D应承担120万元÷3=40万元,E应承担120万元÷3=40万元;
观点2:物保整体按一份计算,D、E应当共同在抵押房产(作价80万元)范围内承担120万元÷2=60万元,至于D、E内部如何分担,按其内部约定的比例分担,没有约定的,平均分担。
5、物保的价值在提供物保的第三人签订抵押合同时未确立。担保人在追偿时,是否要先行确定物保的价值,即是否需要先行对提供担保的物进行价值评估?比如:在签订抵押合同时,第三人仅在抵押合同中注明:“本人自愿以xx财产为上述债务提供抵押担保”,但合同中并未对抵押物的价值进行确定。笔者认为,很显然,为了理清担保人之间清偿的比例,必须先行对抵押物的价值进行评估,否则执行时,一旦发现物保的价值小于提供物保的第三人应当承担的比例,即产生矛盾。
在对物保进行价值评估时又产生一个问题,评估的申请人及费用承担人如何确定?笔者认为,物保价值评估的申请人应当为物保人,因申请对物的价值进行评估的直接受益人为提供物保的第三人,否者其承担的比例或将高于其实际应当承担的比例。物保的第三人若不申请即应当承担由此产生的不利后果;评估的费用的最终承担显然为债务人,但在担保追偿权纠纷案件中,该费用由谁承担?笔者认为,提供物保的第三人在签订抵押担保合同中未对物的价值进行确定,显然具有一定的过失,故因此产生的评估费用由提供物保的第三人承担具有一定的合理性。
6、担保追偿权是什么性质的权利?其与抵押权、质权、留置权等有什么样的关系?为了方便说明,下文所述的保证人仅指连带责任保证人,物保人仅指提供物保的第三人。并仅以抵押权为例进行阐述。
假如物保人提供的抵押物为不动产,保证人清偿债务后,主债权即告消灭,抵押权系债权人与物保人签订,若在保证人起诉后,案件审理过程中,提供物保的第三人将其抵押物转让或另行抵押给案外的善意第三人且抵押的条件达到,而物保人仅有该担保物无其他清偿债务的财产,那么保证人能否对抵押物主张权利,即追偿是对抵押人还是对抵押物?该追偿权与善意第三人享有的所有权或抵押权何者优先?我们分两步来看,如果认定追偿权不能对物保人提供的物行使,那么将直接导致保证人无法追偿物保人应当承担的比例,似乎损害了保证人的权利。但如果追偿权能够对抵押物行使,那么将与善意第三人的权利相冲突,而善意第三人的权利为物权请求权,依据物权请求权大于债权请求权的原则,显然善意第三人对物保人提供的物享有所有权或抵押权。
笔者认为,保证人的追偿权只是债权请求权,该权利应当小于善意第三人的物权请求权,但应当大于其他债权请求权,即在物保人对外还有其他债务的情况下,因保证人的追偿权实际上是承继于债权人对物保人的抵押权,保证人的追偿权大于其他的普通债权请求权。那么在前述有善意第三人的情况下保证人的权利如何救济?笔者认为,保证人应当在偿还债务后,对物保人的物采取保全措施,以保证其追偿权能够得到保障,否则产生的不利后果应由其自身承担。综上,笔者认为,保证人的追偿权对物保人提供的物享有优先受偿权,但小于物权请求权。
抵押物分类较多,有动产、不动产、动产浮动抵押等,若抵押物为动产,因动产合同生效时抵押权即设立,考虑到是否登记等问题,其中将产生比不动产抵押更多的纠纷,笔者认为,在现阶段立法空白的情况下,均可通过适当加大保全措施的手段加以控制。除此之外,若是动产浮动抵押,在债权人向保证人主张责任时,尚有财产,但在保证人向物保人主张权利时,动产浮动光了,损失由谁承担?损失如何计算?笔者认为,同样可以考虑由保证人在被债权人主张权利时对抵押物采取保全措施。关于质权(又包含动产质权、权利质权)、留置权与追偿权产生冲突等问题,还需要在司法实践中不断研究改进。综上,关于混合共同担保内部追偿的问题迫切需要统一观点,出台相关法律、司法解释。


[1]胡康生, 主编. 中华人民共和国物权法释义[M] . 北京:法律出版社, 2007.
[2]王利明. 物权法研究: 下卷[M] . 北京: 中国人民大学出版社, 2007.
[3]高圣平. 混合担保之研究.以我国物权法第176 条为分析对象[J]. 法律科学, 2008,
[1]程啸. 物权法担保物权. 北京: 中国法制出版社, 2005.
[2] 高圣平. 混合共同担保之研究以我国物权法第176条为分析对象. 法律科学, 2008.
 
参考文献:
[1] 高圣平. 物权法担保物权编. 北京: 中国人民大学出版社, 2007
[2] 高圣平. 混合共同担保之研究--以我国《物权法》第176条为分析对象. 法律科学, 2008
[3] 梁慧星. 中国物权法草案建议稿附理由.第二版. 北京: 社会科学文献出版社, 2007
[4] 胡康生. 中华人民共和国物权法释义. 北京: 法律出版社, 2007
[5] 郭明瑞.担保法.北京:法律出版社,2004
[6] 程啸. 保证合同研究.北京:法律出版社,2006
[7] 程啸. 物权法.担保物权. 北京: 中国法制出版社, 2005
[8] 王利明.物权法研究:下卷.北京:中国人民大学出版社,2007
 
来顶一下
返回首页
返回首页
推荐资讯
相关文章
    无相关信息
栏目更新
栏目热门